¿Quién se atreverá a distribuir nueva tecnología después de Grokster?

Este era el título de una charla que ha tenido lugar esta mañana en la sede central de la Universitat Oberta de Catalunya, organizada por los Estudios de Derecho y Ciencia Política de la universidad y a cargo de Roger Maldonado, abogado en Balber Pickard Battistoni Maldonado & Van Der Tuin, PC de Nueva York, y Juan H. Saavedra, abogado especialista en propiedad intelectual con sede en Juan de Puerto Rico.

Durante una charla —más que exposición— de cerca de hora y media, se ha hablado de los casos de Grokster, Streamcast y algunos otros en relación a la descarga y copia de archivos (básicamente música y vídeo) de forma ilegal, en comparación, por ejemplo, con lo sucedido años ha con Sony por la comercialización del vídeo.

Algunos apuntes sobre los casos de Grokster y Streamcast (no todos los puntos son aplicables a ambos casos, pero agrupo para facilitar la lectura y análisis):

• El modelo de negocio de las empresas promotoras estaba basado en la publicidad, una publicidad que solamente iba a llegar si existía una gran comunidad de usuarios, que únicamente acudirían si había el atractivo de ilegal. Por tanto, el modelo de negocio estaba basado si no en una promoción de una ilegalidad, sí, al menos, en una cierta connivencia.
• El uso primordial que se hacía de las herramientas era ilegal (en algún caso se ha comentado que el 100% de descargas eran ilegales) y, en cualquier caso, la magnitud relativa de los usos legales vs. los ilegales estaba claramente escorada hacia la ilegalidad.
• No existía una tecnología no limitadora de dichos usos ilegales en estas plataformas. Es más, en algún caso, incluso se diseñó la tecnología de las herramientas de forma que no fuese posible, por parte de los promotores, conocer el tipo de uso que se estaba haciendo. Si bien esto no es ilegal en sí mismo, sí es, a todas luces, una forma bastante evidente de hacerse el loco a un problema que era más que probable que iba a suceder.
• Las nuevas plataformas se dirigían (explícitamente, incluso con anuncios en la prensa) al público de Napster, que ya había utilizado las P2P de forma ilegal en dicha plataforma. Es decir, se aumentaba —y mucho— la probabilidad de que los usos acabaran siendo potencialmente ilegales.

Dicho esto, a la pregunta que titulaba esta sesión, ¿Quién se atreverá a distribuir nueva tecnología después de Grokster?, las indicaciones que se han dado (al menos para el caso del Derecho estadounidense), son dos:

• Hay que construir un modelo de negocio basado en usos legales —aunque después la plataforma o herramienta pueda degenerar, parcialmente y de forma minoritaria, en otros usos. En cualquier caso, hay que pensar el modelo bajo el supuesto que no habrá usos ilegales, al menos en lo que se refiere a la parte del negocio. Se hacía hincapié en esta parte en la diferencia entre inducir, facilitar o ser responsable subsidiario o cómplice de un delito. En el Derecho estadounidense se está tendiendo a condenar cualquiera de estos estadios, y no solamente la comisión de o complicidad directa en un delito.
• Además de basar el modelo de negocio en los usos legales, hay que prever que habrá usos ilegales, así que se hará obligatorio (si uno no quiere tener problemas) implantar tecnología para limitar los usos ilegales. En el caso que dicha tecnología no esté disponible, habrá que poder demostrar que no existe, motivo por el cual no se ha cometido ninguna negligencia, omisión o inducción indirecta al delito.

Estas dos recomendaciones no son, decíamos, la forma en que van a evolucionar las leyes en los EUA, sinó lo que uno debería aconsejar a cualquier emprendedor para que éste minimice el riesgo de tener problemas en el futuro con las ostentadoras de los derechos de propiedad.