Tenía esta entrada en la cabeza desde hace tiempo. Tanto como el que ha pasado desde que suscribí el manifiesto en defensa de los derechos fundamentales en internet (y de esto hace ya cerca de mes y medio)… Finalmente, hoy me decido a hablar de lo que creo que debería ser castigable en la red. Vayamos por pasos…
En primer lugar, no tengo nada en contra del P2P, principalmente por dos motivos:
- Quien comparte algo, lo que sea, digital, en una red P2P, no lo hace para lucrarse (y, en la práctica, invierte en el esfuerzo un ancho de banda de subida que, en este país al menos, se paga a precio de oro). [De hecho, sí hay quien intenta sacar tajada: los que comparten archivos con contraseña e intentan obtener un rescate por esta… pero la ‘comunidad’ ya se encarga de ‘lincharles’ adecuadamente (o al menos lo hacen las comunidades por las que me muevo/he movido)]
- Si bien opino que las discográficas y distribuidoras de cine pierden ingresos a través del P2P,
- también estoy seguro de que nadie se cree sus cifras de pérdidas (al fin y al cabo, si Pixbox ofrece todo su catálogo por 6 euros al mes, difícilmente va a poder defender la industria que nadie que se descargue música le perjudique en más de esos 6 euros mensuales, a no ser que demanden de la misma forma a Pixbox, menos la tajada que se lleven)
- los que me preocupan son los creadores, no los intermediarios. Y a los creadores no parece que les vaya tan mal, últimamente
- a pesar de que a las industrias del disco y el DVD no les guste acordarse de ello, hay industrias que sufren más los efectos de la ‘piratería’: como mínimo la industria del videojuego y la subindustria de la triple equis. Y curiosamente a estos no se les oye escudarse en la pobre excusa del P2P para solicitar la ayuda de las arcas públicas ni de del ejecutivo, el legislativo ni el judicial: dedican sus esfuerzos, de manera bastante más inteligente, a buscar nuevos canales de distribución, nuevos modelos de negocio… y a perseguir a los piratas industriales.
Y ahí es donde me duele el tema de las webs de enlaces (que, como recordaba Miquel Peguera, no son delito, y seguirán sin serlo mientras no se cambie la legislación española sobre propiedad intelectual).
- Las webs de enlaces no son P2P: son una cosa centralizada, nada de entre iguales, tienen un responsable o responsables.
- En las webs de enlaces sí hay lucro (o, como mínimo, sí es fácil ver cómo puede haberlo).
- Ningún usuario de P2P le puede hacer suficiente daño a la industria como para que esta se inmute, pero la acción de una web de enlaces sí (o al menos eso cree aquí su humilde y poco informado servidor).
¿Todas las webs de enlaces son, por tanto, tan nocivas como para merecer el cierre administrativo? No, desde luego que no. Para comenzar, es esencial respetar los derechos que nos garantiza la Constitución y el resto de leyes en vigor. Y nada que implique el cierre de una web debería hacerse sin pasar por el sistema judicial. Naturalmente. A pesar de lo cerriles (tercera acepción del DRAE) que puedan resultar determinados legisladores. Y exaltarse porque alguien pueda intentar colar algo así en una ley presuntamente inofensiva me parece muy natural.
Ahora bien, no sé quién dijo que si había que elegir entre la incompetencia o la mala fe cuando algo parece hecho con muy mala baba uno debía inclinarse siempre por la primera opción, pero tenía muchísima razón. En este caso, no lo dudo, había una dosis más que notable de mala fe, puesta por el ‘lobby’ de las «industrias culturales» (si esas dos palabras juntas no son el mejor ejemplo posible de oxímoron, no sé cuáles pueden serlo (estoy seguro de que existen militares inteligentes)). Pero esa era la mala fe (y la ignorancia necesaria) de intentar acabar con el P2P, no la de atentar contra la libertad de expresión: que el redactado del celebérrimo «Anteproyecto de Ley de Economía sostenible» permita usarlo para atentar contra ese derecho fundamental es un accidente motivado por la incompetencia de (¿casi?) todos los implicados en el desaguisado. Sé perfectamente que es una cosa no demostrable (los culpables serán los primeros en defender su competencia, demostrando por el camino su falta de ella), pero como todo el mundo tiene derecho a una opinión, yo me reservo la mía ;-).
Y entonces… ¿cómo lo resolvemos? Confesando de nuevo mi desconocimiento casi total de la materia (que me temo que no es mucho mayor que el de muchos de los que han dado ya su opinión sobre el tema, especialmente aquellos que han hecho mucho ruido) a mí me atrae poderosamente el concepto de «safe harbor» que se incluye en el título segundo de la muy criticada (con razón) Digital Millennium Copyright Act, que protege a los prestadores de servicios de la legislación si se comprometen a comportarse como ‘puertos seguros’ y bloquean de manera diligente los contenidos que infringen la legislación sobre propiedad intelectual al ser notificados de tal infracción (con las esperables garantías para poder alegar). Introduciendo [bien] algo así en la legislación española, las webs de enlaces se dividirían rápidamente en las ‘especialistas en materiales más allá de la legislación de propiedad intelectual’ (que estarían jugando con fuego) y el resto del mundo (permitan que opine, de nuevo, que el resto del mundo se iba a demostrar muy escaso). Y a la industria le bastaría, para amargar la vida del webmaster de turno, con apostar a un francotirador (sirve un administrativo mileurista medianamente formado) sobre la tecla de F5 del navegador: nuestro hipotético webmaster no tiene un pelo de tonto y sabe bien cuándo el ‘torrent’ de turno es el último disco de Alejandro Sanz (y, por tanto, le conviene retirar el enlace a la voz de ya) y cuándo se trata de un material potencialmente más nocivo pero más allá del alcance de las leyes del copyright.
Una legislación así (esto es, ilegalizando cierto tipo de webs de enlaces y protegiendo los «puertos seguros») no iba a parar el P2P (he dicho ya que no tengo nada en contra de este, me parece recordar), ni [suponiendo una buena redacción y su posterior buena aplicación, que no es poco suponer] tampoco atentaría contra la libertad de expresión. Pero a los «piratas industriales» sí les iba a desinflar el negocio. Y eso, qué quieren que les diga, no me parece mal…
No, si el planteamiento es correcto, pero lo veo muy difícil de llevar a la práctica… Por cuestiones de intereses, sobre todo.
Cesar,
Comparto contigo la fascinación por la idea de safe harbor. Una precisión en cuanto al concepto: el «safe harbor» es la norma legal en la que puedes ampararte para quedar a cubierto de posibles responsabilidades. En nuestra terminología lo llamaríamos exención de responsabilidad (o más propiamente «exclusión» de responsabilidad). Es decir: si cumples los requisitos previstos en esa norma (el «safe harbor») sabes que quedas a salvo de responsabilidad. De ahí la idea de un lugar de refugio o puerto seguro.
Los safe harbors de la DMCA son del año 1998. Al legislador Europeo le gustó la idea y los copió en la Directiva 2000/31 sobre el comercio electrónico, en el año 2000 (artículos 12 a 15). Claro que lo hizo «a su manera». Los safe harbors de la DMCA están llenos de matices, y el legislador europeo hizo una importación de brocha gorda. Por el camino se quedó por ejemplo el safe harbor de linking (una exención de responsabilidad para los buscadores y en general para los que establezcan enlaces o directorios). Y sobre todo, se quedó por el camino el procedimiento de «notice and takedown» al que te refieres.
Los «safe harbors» de la Directiva se introdujeron en el Derecho español a través de la LSSI. No hace falta decir que el legislador español también hizo la transposición «a su manera». Es interesante que, a pesar de que la Directiva no contenía un safe harbor para linking, la LSSI decidió establecerlo (en su artículo 17), para así dar mayor seguridad jurídica a los buscadores y en general a quien pone enlaces en la red. A este safe harbor se acogió con éxito, por ejemplo, la página ajoderse.com.
Las páginas de enlaces pueden acudir al art. 17 LSSI para quedar libres de responsabilidad (con matices, en función de cómo se interprete la noción de conocimiento efectivo). Pero parece claro que aunque este artículo exima de responsabilidad (es decir, de indemnizar daños y perjuicios o de satisfacer una pena), no protege frente a órdenes de cesación. Es decir: de acuerdo: no has incurrido en responsabilidad, pero deja de hacer lo que estabas haciendo porque es ilegal. El problema, como ya se ha apuntado es que de la LPI no se sigue que lo que hace la página sea infracción. Ahora bien, que no infrinja la LPI no significa que esté amparado por el Derecho, ya que si dicha actividad causa daño a los autores, estos tienen a su disposición las reglas generales de responsabilidad del Código Civil, que vienen a decir que «quien la hace la paga» (art. 1902 del Código Civil).
En fin, si alguien ha leído hasta aquí sin morir en el intento quizás estará interesado en una comparación entre los safe harbors de la DMCA y los de la Directiva (explicado para el público americano que ya conoce la DMCA):
http://ssrn.com/abstract=1468433
Saludos!
Miquel
¡Gracias!
Como pasa con una cierta frecuencia, el comentario, como mínimo para mí, justifica de sobras el ratito de escribir la entrada :-)
(…) sabe bien cuándo el ‘torrent’ de turno es el último disco de Alejandro Sanz (y, por tanto, le conviene retirar el enlace a la voz de ya)(…)
Poner un enlace a un torrent que apunta al último disco de Alejandro Sanz no es ilegal, ni está cometiendo ningún delito (como ya han dictaminado los jueces varias veces). Puede ser un atentado contra el buen gusto, pero no por eso hay que retirarlo.
El problema de la industria cultural es que su negocio se basa/basaba en controlar la distribución y copia, algo que con internet, a parte de reducirse a prácticamente cero el coste de distribución y copia, se hace muy difícil controlarlo.
Por otro lado con internet resulta que hay mucha más oferta y no la controlan los productores/distribuidores. Ahora cualquiera puede publicar a nivel mundial lo que quiera, por lo que pierden el control, la gente ya no escucha la radio sino que se construye su propia radio, los millones de euros invertidos en publicidad para vender cualquier mierda ya no son tan efectivos…
Lo único que se les ocurre es intentar poner puertas al campo, en vez de adaptarse a los nuevos tiempos y reinventar su negocio.
Un par de puntos…
Que no es delito, ya lo ponía en la entrada. Pero diría que, si bien el que comparte archivos lesiona los intereses de los titulares de los derechos de manera tan pequeña que no vale la pena perseguirlo, el que se lucra con una web de enlaces sí hace una cantidad de daño sensible: está jugando a distribuidor, teniendo menos derecho a ello que los que desarrollan el mismo papel a día de hoy, reduciendo el valor del intermediario (cosa que no es más que un reflejo de los tiempos), sin pagar un duro a los propietarios de los derechos (esto es más discutible, mucho más discutible) y lucrándose por el camino (y ahí es donde, para mí, debería volverse perseguible).
Si el señor Sanz (o el señor Ramoncín, si estuviese en disposición de sacar un disco que fuese a comprar alguien fuera de su familia y amigos, o la señorita Lily Allen) toma la decisión (más o menos inteligente, más o menos bien informada) de elegir unos determinados canales de distribución (muy pero que muy caducos y poco eficientes, muy probablemente) está en su derecho. Que sea una buena decisión o no, es otro tema y, además, bastante poco relevante para esta discusión…
¿Si no es delito por qué le conviene retirar el enlace a la voz de ya?
Una página de enlaces no distribuye nada, lo único que indica es dónde se pueden obtener ciertos archivos. Supongo que si tuviese enlaces a iTunes por ejemplo, a nadie le parecería mal, no? No juega a distribuidor, porque no ofrece el contenido. El mejor símil sería el del buscador, igual que Google te permite encontrar webs, estas páginas te permiten encontrar contenidos en una red P2P.
Por su puesto que los autores son libres de elegir cómo distribuir su obra, el problema es que distribuir copias ya no es un negocio rentable por el pequeño detalle de que los costes de copia y distribución son cero. A los distribuidores sólo les queda dedicarse a otra cosa y los autores tendrán que basar su negocio en algo que no dependa del número de copias. Es duro y no será fácil, pero son los tiempos que toca vivir. Lo que no se puede admitir es impedir el progreso y el desarrollo de otros negocios porque los antiguos sean incapaces de adaptarse (o al menos retirarse dignamente).